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　　摘 要：多数学者认为肖志军拒签事件属于极端个案，不能说明法制不健全。其实，该案反映出我们的制度设计存在严重的问题，其要害在于公法规则在医患双方关系中不适当地设定了患者家属的主体地位与决定权。这种规定在理论上造成逻辑悖谬，在实践中不仅不必要，而且可能造成与立法预期相反的效果。在特定条件之下，取消患者家属的决定权，解除对医院紧急救治行为的强制禁止，则类似问题可迎刃而解。肖志军事件中所出现的问题其实是国家出于政策管制的需要而不适当地介入私法关系所导致的后果，它反映出我国公私法关系理论亟待深入研究。
　　关键词：肖志军事件；患者家属；决定权；公私法关系
　　中图分类号：DF2 文献标识码：A��
　　
　　把理由解释为原因，使社会科学陷于帕森斯所说的左右为难的“功利主义困境”，质言之，据此对行动作出的说明，不是空洞的就是错误的。�
　　――詹姆斯•博曼［1］�
　　
　　一、引论：悲剧过后的喧嚷
　　
　　随着多家律师事务所争相代理，并且已经正式提起行政复议与行政诉讼，肖志军拒签事件至此已经演化成了肖志军案
　　[注:拒签致孕妻死亡续：死者父母告北京卫生局不作为［EB/OL］.http://news.省略/20071225/n254285281.shtml
　　2007年12月25日。需要说明的是，笔者仍然使用“肖志军事件”而非“肖志军案”的表述方式，是因为本文的目的并不在于探讨“拒签”行为及其后果的法律评价问题，而是试图揭示作为一个悲剧的事件背后的制度原因。]。 由于“一尸两命”的惨剧太迫切地需要一个“说法”，于是在汹涌的悲悯与指责当中，在主流喉舌的声威之下，我们几乎可以清晰地预见司法程序的结果，几乎可以想象出法院将如何展示其弥合社会裂痕、维护生命尊严、构建和谐社会的司法谋略，从而使得一个极具典型性与代表意义的事件就此盖棺定论，我们将又一次丧失追问真正原因、抓住制度调整拐点的机会。这也是令笔者如坐针毡，迫不及待地要研究本课题的原因所在。�
　　肖志军事件发生之后，各种意见与评论迅速地传递出来，完全可称得上是众说纷纭、沸沸扬扬。[注:据笔者2008年1月9日检索，“肖志军拒签”事件的相关网页已达20万篇以上，并入选中国人民大学宪政与行政法治研究中心与中国法学会宪法学研究会联合评选的2007年“十大宪法事例”，排名第3位。2007中国十大宪法事例出炉：黑砖窑等入选［EB/OL］.http://news.省略/c/l/2008-01-07/024014680762. shtml 肖志军事件受到公众、媒体的高度关注，特别是受到宪法学界的高度关注至少在一定程度上佐证了该事件的典型性与代表意义，反映出事件背后存在的规则与民众的“正义感”之间的张力。] 这些观点按主体大体上可以分为三类：公众的道德谴责、媒体的民生关怀和专家的制度反思；按照观点的归责对象大体上又可分为对肖志军的斥骂、对医院的谴责与对规则的质疑。争议与分歧恰恰说明了对事件所反映出的问题有必要“认真对待”，然而不无遗憾的是，在笔者看来，公众本能的愤慨与谴责洋溢着悲悯与同情，同时也伴随简单与感性[注:这一点从多数公众不假思索地归责于肖志军和医院也能得到佐证。据调查结果显示，有高达79.1%的人表示肖志军不值得同情，还有高达64.25%的人表示医院本职就是救死扶伤，因而不手术就是不作为侵权。参见［EB/OL］http://news.省略/20071203/n253755108.shtml 2007年12月18日，另参见http://www.省略 /vote/newvote.asp 2007年12月18日。]；媒体的声音则在人文关怀与民生关注的外表之下，致力于挖掘细节，从而自觉或不自觉地模糊了焦点也混淆了基本的是非。稍与以往不同的是，肖志军事件甚至获得了主流媒体从“生命尊严”层面的定调，只是“制度是冷的，血是热的”这样的论证逻辑未免焚琴煮鹤［2］ 。至于专家的评论意见，或许是专家们发表观点的时间太过仓促，以至于绝大部分的评论意见不免显得粗糙随意：[注:根据笔者观察与大概统计，截至到2008年1月10日，就肖志军事件发表“专家意见”的法学界人士(不包括律师和其他法律实务工作者)至少在20人以上，然而，除极少数学者的分析评论意见之外(如检察日报社法律经济部组织的《医疗权：如何在医院、患者、家属之间分配》的法律研讨会上杨建顺教授和刘俊海教授的发言，http://news.省略/20071126/n253481920.shtml。再如莫于川.期盼沉重的生命代价能引起深入反思以纠正认识误区和制度漏洞――关于李丽云死亡事件的若干公法学问题断想［EB/OL］.http://www.省略/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=3240)，绝大多数“专家意见”属于仅千字甚至寥寥数百字的随感，相对深入细致的法学分析十分罕见。这种“专家意见”对于问题突出、争议巨大的肖志军事件是缺乏实际意义的。]有的机械僵硬，诸如“不过是特例，与制度何干”；有的语焉不详，诸如“医患关系紧张、紧急情况下的特殊干预权”；有的隔靴搔痒，诸如“支撑法律和制度的是信任和责任”；更有甚者，干脆就放弃了学者的基本职责，诸如“这个世界上没有完美的立法，这个社会太缺少爱”云云。最多的评论意见则是在没有理清基本关系、基本主体、基本权利义务的情况之下，将中国当前存在问题的几乎所有的社会制度统统揪出来，各种材料一勺烩，基本上就属于搅浑水了。�
　　一个存在较大争议的社会事件或者说司法案例往往是制度设计与调整的拐点，学者的责任则是拨开情绪的迷雾，拂去话语的泡沫，将隐藏在事件之后通常不易为人们所观察到的制度与理论的暗礁呈现出来，以学术性的方法去论证问题的要害是什么以及为什么。如此方不至于在一番闹腾之后，情绪的浮躁平了，话语的唾沫干了，人们又在等待着下一个更典型的，更具新闻报导价值的事件浮现的过程中承受着制度变迁的代价。�
　　
　　二、困惑：究竟该由谁负责
　　
　　首先有必要交代一下简要的案情以及笔者做简化处理的理由。�
　　肖志军陪同孕妻李丽云到某医院就诊，医生经检查发现，李丽云身体的各项医学指标说明其情况十分危险，需要立即做剖腹产手术，否则存在生命危险。在向肖志军说明情况之后，院方立即为肖志军和李丽云开通欠费治疗的绿色通道，并做好一切紧急抢救的手术准备。其间，李丽云处于昏迷状态无法表达意志。在院方根据国务院行政法规《医疗机构管理条例》的规定要求肖志军作为家属签署手术同意意见书时，肖志军明确、坚决表示拒绝并声称责任自负。院方、病友、警察劝说无效。院方请示上级医疗卫生行政主管部门，答复是根据法律规定没有患者及其家属签字同意不能手术。医院受制度的束缚无计可施，肖志军被可能永远无法探知的念头左右并顽固地坚持己见，僵持数小时后，孕妇及胎儿死亡［3］。�
　　这是笔者对肖志军事件基本情节的概括，其中每一个情节基本上都可以确证或者说不至于在讨论之前就产生争议。肖志军事件发生之后，人们显然有理由认为这是一个不折不扣的悲剧，因为“一尸两命”的结果似乎原本是可以避免的。[注:
　　即使后来院方经过专家论证了李丽云之死不可避免，但是这并不能改变肖志军拒签事件的悲剧性质。毕竟患者经院方手术抢救无效死亡与另外一人不签字而只好眼睁睁地看着患者死亡给人们带来的悲剧感受是截然不同的。“所谓悲剧并不是一个人失败了，而是他差一点就成功了。”]于是人们开始追问原因，反思悲剧何以终于发生，到底是哪里出了问题，谁该为李丽云之死负责？然而由于在制度的表层实在是很难直观地发现问题的症结，人们便自觉或不自觉地去挖掘事件背后的细节。[注:譬如，肖志军曾经在妻子怀孕期间四处求助，希望能够获得生育的费用补助，但是遭到政府部门的冷遇；肖志军在院方明确告知不签字不能手术，而不手术就可能丧命的情况下，坚持认为妻子是患了感冒，吃点药就会好的，自己不是来医院生孩子的，因为产期还没有到；肖志军和李丽云没有办理结婚手续，不是合法夫妻等等诸如此类的细节。更有甚者，对肖志军事件的挖掘深度居然达到了诸如肖志军希望做官、一贯说谎之类，试图将肖志军作为一个有意义的心理学样本来进行分析。有关细节的报道，可以参见“拒签悲剧”谁该为生命负责［EB/OL］.人民网2007年11月29日http://society.省略/GB/70241/80070/6589504.html；男子拒绝手术签字致孕妇死亡［EB/OL］.腾讯网2008年1月10日http://news.省略/zt/2007/zfjqzqs/；王骞.孕妇李丽云的最后人生［N］.南方周末，2007-12-06.]�
　　笔者以为，对细节的过分关注反而模糊了问题的焦点，或者说至少从法学研究的角度来看基本上是没有意义的。作为本文分析对象，上述案情简介已经足够，它包括了下述几个基本的、必要的分析要素：1.法律规定没有患者及其家属的同意不能手术；2.在无法取得患者本人意见的情况下，患者家属明确表示不同意手术；3.医院遵守法律没有擅自手术，严重后果发生。这些要素组成的案情是能够具有典型性与代表性的，不需要其他细节来强调本案的特殊性，并由此强调这是一个极端的个案，因此不构成制度修正的理由。简单地说，笔者希望借助肖志军事件讨论这样一个法律问题：紧急情况下的医院、患者、家属三方关系在规则设计上应该如何处理。�
　　由于问题是发生在规则框之下的三方关系之上，因此各种各样的观点也就把归责的矛头清楚地指向规则、医院和患者家属。笔者认为：问题的要害就在于法律规则在医患双方关系中不适当地设定了患者家属的主体地位与决定权。在正面证成这个观点之前，有必要首先对一些值得认真对待的相反观点进行分析并予以否证。�
　　第一，医院应该承担不作为的责任吗？�
　　有相当一部分观点从“生命权至高无上”这样一个前提出发，并合乎逻辑地得出医院没有救命，因而有责这样一个结论［4］。 论者简单地用患者的生命权与医院的救死扶伤义务作为标尺，拿着这个标尺在本案中四处衡量。凡是不符合“为了救人，不惜一切”这种逻辑的，就被认为有责任。笔者认为这种观点的前提、逻辑和结论其实都是经不起推敲的。持此论者的立论前提有二：一是患者享有宪法赋予的至高无上的生命权；二是医院具有救死扶伤的法律义务。但是由此两点却推不出医院应该在没有肖志军签字的情况下自行手术，也就得不出医院违反法定义务从而应该对李丽云之死负责的结论。相反，在笔者看来，医院的不作为恰恰就是在履行法律义务。�
　　首先，生命诚可贵，生命权是自然人的基本权利，并且是其他权利的基础。但是需要注意的是，从宪法学的角度看，生命权从来都不是最高的、绝对的基本权利。它只是公民基本权利的一种，并且会与其他基本权利发生冲突。从宪政史上来看，生命权与公民自决权、宗教信仰自由等其他宪法权利发生冲突并让步于后者的案例并不罕见［5］。 植物人可以选择有尊严地死去而拒绝维生系统，宗教徒有权为了信仰的纯洁拒绝输血，医院没有权利为了救人而采取违背患者自决权的措施“强迫他活着”，因此，像死者李丽云的父亲的质疑“救人怎么会违法”的说法其实很容易解释。况且在肖志军事件之中，似乎有证据证明李丽云在陷入昏迷之前，在能够进行有效地意思表示的时候也曾经表示不接受剖腹产手术，并将最后的决定权授予了肖志军［6］。当然，能否认为这是李丽云将自己的自决权转授给他人行使还可以再讨论，但是笔者以为，无论李丽云是否曾经清楚地表示拒绝手术，如果在当前的制度框架之下，在没有李丽云本人或肖志军的签字的情况下，医院为了挽救李丽云的生命而采取了手术措施，那么无论抢救与治疗的结果如何，肖李二人均有权要求医院承担侵权责任。“为了救人”的动机只有可能是减免责任的理由，而非合法化的抗辩。�
　　其次，从医院的角度来说，救死扶伤的确是医院的法定职责， 但是遵守医疗法律法规同样是医院必须履行的义务。任何人都没有权力以任何借口要求医院违反法律法规的明文禁止性规定，反过来说医院不能因为遵守法律而承担法律责任。换言之，在本案中，救人与守法是一对矛盾，如果说它们不应该成为矛盾的话，那是规则本身的问题，至少不是医院应该承担责任的理由。笔者认为，“家属不签字，救人属于非法”不存在任何误读。还有人常常会用类似“违规采血”和“出租车救人闯红灯”等的事例来论证机械守法应受批评。[注:第一种事例是说患者急需输血而血库临时供应不上，需要紧急调配而时间不足，患者家属声称自己血型相配，要求直接由自己供血被医院拒绝，导致患者失血死亡。第二种事例是孕妇难产紧急乘出租车赶往医院，因闯红灯被交警拦阻，司机表示先救人后接受处罚，交警坚持按规则办事，拖延导致“一尸两命”。]笔者认为，为了救人，闯红灯也好、违规采血也罢，还是干脆就不顾患者家属反对直接手术，其本质都是一种紧急避险行为，都是在即将发生的后果当中“两害相权取其轻”。当两害相权很难进行法益比较的时候，我们就没有理由批评遵守规则的人。违规采血、不经化验，严重违反操作规程，是极其有可能造成死亡的严重后果的；而擅自手术，则一定会构成违反公法与侵犯私权。这两种情况下医院一方没有采取紧急避险措施，与最终危害后果的发生并无必然的因果关系，也不该承担任何法律责任。至于闯红灯的事例，显然顽固僵硬的交警应受谴责，因为他本该能够在两个明显的法益中做出正确的选择，但是这同样也并不意味着交警就应该为孕妇之死承担法律责任。最后应该指出的是，死者的亲属以及部分媒体在指责医院的时候，甚至直接使用“见死不救”之类的措辞［7］ 。笔者以为这基本上就属于不分青红皂白、混淆是非对错了。据媒体报道，医院在当时的情况之下，已经采取了允许欠费、手术准备、劝说、请示上级、报警、急救维护等等手段与措施，这些实际上都属于“紧急救治”的范畴。医院所惟一没做的，就是违法擅自手术。医院就是以不违反法律禁止性规定的方式履行着自己的义务。在笔者看来，此事件中医院非但不是“见死不救”，反而已经“仁至义尽”。�
　　第二，肖志军应该承担刑事责任吗？�
　　肖志军应该为自己的不作为承担刑事责任吗？这是一个看似简单然而却相当不易回答的问题。笔者以为，严格按照犯罪构成要件，肖志军的行为已经涉嫌间接故意杀人或者是过失致人死亡犯罪；但是严格地适用刑法又将导致法理上的悖谬，因此这个问题简单地回答是与否都是不全面的。�
　　首先，在肖志军行为触犯刑法构成犯罪的定性上，笔者与多数刑法学者的意见基本上是相同的［8］。肖志军就算不是李丽云的家属也至少是关系人，最起码他是孩子的父亲，因而肖志军无论是否是李丽云严格意义上的丈夫，他对李丽云负有扶助义务是毫无疑问的。同时，在医院已经开通绿色急救通道，做好一切手术准备的时候，肖志军此时不签字的不作为行为是导致李丽云无法得到救助因而死亡的直接的和惟一的原因。同时，在当时医院、病友，尤其是警察 [注:
　　如果说肖志军有理由怀疑医院、怀疑愿意捐款的病友的话，那么作为正常的人他也应该认识到，骗子不会报警，所以，在警察到场并进行劝说和解释的情况之下，人们有理由认为此时肖志军“应该”认识到自己的拒绝签字行为“可能”导致李丽云死亡。]的反复劝说和解释的情况下，肖志军作为一个智力正常的完全民事行为能力人最起码应该认识到自己不签字的行为可能会导致李丽云的死亡［9］。 当然，在当时的情况之下，还要综合各种细节，包括诸如肖志军的生活、受教育经历、精神状态、认知水平等等最微妙的情节来认定肖志军究竟是否“认识到了”抑或“应该认识到”自己的行为可能会带来的后果，那是考验法官智慧的时候；不过，笔者以为，严格按照刑法犯罪构成要件来看，试图证明肖志军的行为不构成犯罪至少还需要更有说服力的理由，虽然这个结论可能会与一般公众的正义感发生碰撞。纵观当前反对者的观点，否认肖志军应该承担刑事责任的主张大多缺乏细致的论证。譬如有学者认为追究肖志军的刑事责任很无聊，认为在农村，一种常见的情况就是很多贫困农民因为无钱医治，被迫放弃治疗，将确诊为身患重病的亲人“不得不又默默地拉回家”［10］ 。然而，“不得不”本身就说明行为人主观上既非“希望”，亦非“放任”，缺乏犯罪的主观要件，因此论者这种引证类比应该说是对刑法不作为故意杀人的误解。�
　　其次，既然肖志军拒绝签字的行为是一种不作为犯罪行为，为何说严格适用刑法，追究其刑事责任会导致法理的悖谬呢？笔者以为，肖志军“冤”就“冤”在他是被法律推到了犯罪的边缘。法律赋予肖志军签字同意手术的“权利”，然而，行使这一“权利”的惟一选择就是签字同意，不签字或者签字拒绝的后果就是刑法杀人罪的惩罚。这种规定到底是权利还是义务呢？拒绝行使权利能够导致触犯刑法的后果吗？其实在笔者看来，由于贫困、不信任、事件的突然性和紧迫性，肖志军至少是有理由在当时的情形之下犹豫的[注:从肖志军事后的表现来看，要确证其较深的主观恶性其实是比较勉强的。比如肖志军在妻儿死亡后表示很后悔，说“即使不签字也能救人”等等。]，然而这种犹豫不定的后果却是陷入法网，面临杀人的指控。有媒体也报道过类似的情形：今年上半年，在北京某大医院，一个患阑尾炎的17岁少年，也因为陪同的朋友不敢在手术同意书上签字，死在急诊室门口［11］。肖志军和那位少年的朋友完全有理由提出如下有力的质问：法律凭什么一定要我签字，逼我进行选择呢？如果人民由于法律的规定被迫必须作出一种“正确”的选择，而不慎“选错”的后果则是刑罚惩罚的话，那么一定是这种法律本身出了问题。因为“最柔性的民法和最刚性的刑法，都是最不需要教育人民的法律规范，前者不是行为规范，没有遵守与否的问题，后者是严厉的行为规范，但主要内容都是源自伦理，人民只要不逾越最低的道德界限，就不会有触法之虞。”［12］ �
　　
　　三、反思：规则的粗陋与武断
　　
　　如果笔者上述的论证是成立的话，那么问题自然就集中在制度上。让我们来看本事件中束缚了医院救人冲动的规则。�
　　国务院1994年发布实施的《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）第33条明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当征得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”同年卫生部规章《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《细则》）第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。” �
　　严格地从规则本身来看，患者、患者家属或关系人、医疗机构三方当事人在对患者手术这个问题上各自根据法律被赋予如下权利：�
　　首先，患者本人对手术、特殊检查和特殊治疗享有知情权与自决权。这里需要特别指出的是，患者本人作为公民，作为民事合同主体，对针对自己的手术的知情权与自决权来源于宪法对公民基本人身权利的保护，来源于《民法通则》对民事合同主体一方基本意思自治的保护。换句话说，即使《条例》与《细则》没有规定关于患者的手术解释与同意的问题，也不妨碍患者此项权利的享有与行使。而《条例》与《细则》明确强调的只是在这项涉及到患者基本宪法权利与基本民法权利的手术事项上医院所应负担的责任。�
　　其次，患者家属或者关系人由《条例》赋予了知情权及手术等签字同意权。从字面上严格地理解，这种权利不仅在序位上丝毫不逊于患者本人，而且在特定情况下具有决定性的作用：在能够取得患者本人的手术意见的情况下，医院还必须取得患者家属或者关系人的书面签字同意，也就是说，即使患者本人能够清晰表达，并同意手术的情况下，患者家属或关系人不同意、不签字的时候，手术是不能进行的。[注:当然这里笔者的分析只是一种从严格意义上的对法律规定的解读。我们可以很容易地想象出这种规定在时间中的实施状态：陪同患者就医的家属，在医院从专业角度表示需要手术、患者从自身健康角度表示希望手术的情况下，几乎没有任何理由反对或者阻止。因此，这种状态也可以推断出几乎就不存在。这从另外一个角度也能够佐证笔者后面会表达的一个论点：这种规定本身就是多余的。]在不能取得患者本人意见时，患者家属或关系人就是惟一具有对手术与否具有决定权的人。同时，按照《细则》的规定，患者的知情权相比较患者家属的知情权而言，是受限制的。在特殊情况下，医院只需要向患者本人做“必要”的解释，不宜解释的干脆就可以不解释，但是必须要通知患者家属。可见，在患者本人和患者家属就知情权问题上，医院有权采取“保护性医疗措施”。换句话说，就是《细则》在此事项上直接取消的患者本人的知情权。[注:笔者这里并非仅仅准备用患者本人的知情权作为论证的武器来说明《条例》与《细则》的规定不合理。其实，我们能够发现，《条例》与《细则》在处理关于需要对患者进行特殊治疗、检查与手术的时候，在考虑知情权与患者自决权的问题上，都自觉或者不自觉地以这样一个假定为前提预设：患者家属与患者是一体的，利益一致、血脉相通、主张相同。显然《条例》、《细则》均不要求同时告知患者本人及其家属，也不要求手术应该同时取得患者本人及其家属双方的签字同意。我们的法律没有在此事项上将患者及其家属或关系人作为两个可能会出现主张矛盾、意思表示冲突的主体，而是作为与院方相对应的“患方”简单地视为同一方了。这种处理方式当然会出问题，只是也许问题并不突出，但是显然稍具法律专业素养的人都会发现这其中的不妥。不过，笔者还需要声明的是，这种规定本身并不是问题的全部，甚至还不是问题的要害。否则问题会更早暴露出来，问题的关键，如下所述，还在更为隐蔽的地方。]但是，患者家属的知情权与手术同意权是始终受保障的。�
　　再次，从医院的角度来看，基于保护作为“弱势”一方的患者的目的，在关于给患者进行手术等事项上，医院方面的决定权完全是“第二顺序”的。只有在患者及患者家属或关系人的意见不能取得时[注:
　　按照《条例》规定，还有一种例外情况是“或者遇到其他情况”时候，可以经由经治医师报医疗机构负责人批准后实施。这里的“或者遇到其他情况”显然是不属于“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的其他情况。但是这里的“其他情况”到底是什么情况却是缺乏准确界定的。一般认为，这种情况主要包括诸如患者陷入精神不正常的状态，或者是患者家属虽在场但是其属于限制行为能力人或无行为能力人，因而其意见不能确定有效。但这里的“其他情况”是否应该包括“患者家属的意见明显不理智”？这个问题显然不能任意解释。]，才能由院方根据自己的专业判断，并经由医师与医疗机构负责人履行了程序义务之后才能实施。�
　　以上分析能够得出结论：至少在本案中，在从医学专业的角度来看需要对患者采取特殊检查、特殊治疗和实施手术时，在患者本人意见无法取得的情况下，患者家属和院方是否应该具有决定权以及决定权的排序问题是所有问题的核心。�
　　从这个角度来看，《条例》对手术决定权及其排序上存在着规定的粗陋与武断的问题。�
　　医患关系本属医患双方的合同关系，但是由于《条例》的规定，这种双方关系却在特殊检查、特殊治疗和手术事项上变成了医院、患者、患者家属之间的三方关系。这种三角法律关系的一个严重缺陷就是，法律在预设患者家属作为患者本人意见的补充的时候，由于忽视了其实际上可能发挥决定性的作用，因而在规定的时候在很大程度上存在不确定性。首先，谁是患者家属？是患者的直系亲属？还是患者的近亲属？还是凡是与患者有亲缘关系的人都属于患者家属？更为关键的是，患者家属的决定权的序位是如何确定的？发生冲突时应该如何处理？[注:例如天津某女子堕胎，丈夫不同意，该女子请其哥哥代为签字引发丈夫起诉的案件就反映出这样的问题。（参见梁军诉天津市中心妇产科医院、陈炳利、李岚案件，天津市和平区人民法院（1995）和民初字第461号判决书）。] 其次，什么叫做关系人？这一概念的不确定性可能导致极其复杂的状况。譬如可以设想，在缺乏有权解释的前提下，几乎可以认为所有送患者到医院就诊的人都是所谓的“关系人”，包括朋友、同事，还包括做好事的陌生人，甚至还包括对患者实施加害的人。再次，最关键的问题是：有什么理由在紧迫的情况下将手术的决定权交由患者以外（包括患者家属）的，对医疗专业没有任何资质的人行使呢？凭什么由他来决定是否挽救患者的生命，而不是由医院根据自己的专业判断来决定？�
　　
　　四、追问：怎样才能做得更好
　　
　　聚焦了问题之后，接下来我们自然要追问：上述规则有调整的余地吗？我们怎样才能做得更好？笔者以为，至少在本案当中，如果取消肖志军的手术同意权，解除对医院紧急救治行为的强制禁止，则问题迎刃而解。在证成这个观点之前，笔者必须强调，我们的立论是需要一些前提条件的：1.患者本人不能进行有效的意思表示；2.没有证据证明患者在能够进行有效的意思表示的时候，曾经表示过同意或者不同意手术；3.情况紧急，医疗机构认为为了抢救患者应该立即实施特殊检查、特殊治疗或者手术，否则将出现患者死亡或其他严重后果，并且医疗机构具有实施此类手术、检查的资质与条件。笔者以为，在符合这些条件的前提之下，应该赋予医疗机构紧急处置的决定权，不受患者家属与关系人的阻挠。[注: 笔者还认为，在手术决定权的问题上：1.在患者能够进行有效意思表示的时候，除法律明确规定的强制治疗情形之外，任何人和任何机构都不应该侵犯患者本人的自决权；2.在患者本人不能进行有效意思表示的时候，在非紧急情况之下，患者家属可以享有一定的手术决策的参与权。因为毕竟手术并不仅仅是医院的一个医疗决定，甚至也不仅仅是患者本人的事情，它涉及患者本人、家庭、社群等复杂关系，而患者家属在很大程度上是手术后果的直接或者间接承担者。这两个问题同样涉及紧急情况的认定、举证、手术决定权的序位等复杂的规则设计，非本文此处所要探讨。]�
　　前文已述，患者家属的手术决定权本身存在法理与逻辑上的悖谬，此不赘言。�
　　除此之外，笔者还认为，患者家属的手术决定权似乎不能解决任何问题，它源自一个并不完全可靠的假定；而且，它似乎还有可能产生与立法者的预期相反的结果。�
　　首先，医患双方之间的法律关系从本质上来说，符合对价、有偿、意思自治的基本原则，是一种民事合同关系。我们显然都能够理解，患者到医院去，医院为确定病情，通常会做一些常规的检查，诸如化验、透视等等，而这些检查通常是不需要签字的。很显然，这些常规检查通常并不需要患者或者患者家属或关系人签字同意，原因很简单：患者选择了医院就诊，我们就可以视为患者在走进医院时就对接诊医师，同时也对医院进行了概括授权。这个概括授权的内容就是授权医院和医生根据自己的专业知识与专业惯例对患者本人进行诊疗和一般性的检查、治疗；换句话说，双方之间的合同的基本条款是按照惯例不言而喻的。然而在涉及到相对比较特殊的检查、治疗与手术时，《条例》强制性要求医院必须再一次履行书面告知的义务并需要获得书面的授权。显然《条例》如此规定的原因就在于这是一些“特殊”的医疗服务措施：手术一定会存在风险，而这些风险可能是无法预料与无法避免的；特殊检查、特殊治疗可能涉及一些身体伤害、隐私侵犯等等；特殊检查、特殊治疗、手术可能还会涉及高昂的费用等等。因此，这种规定原本并没有很大的问题。然而，问题就在于《条例》关于“特殊条款”的规定将原本医患之间的双方法律关系，变成了三方法律关系，并人为地埋下了冲突的隐患。如上文分析，本来是医院对患者履行提醒、告知义务，并由患者对是否同意医院的检查、治疗、手术措施行使决定权。而按照《条例》的规定，患者家属在此事项上完全具有独立的权利，包括独立于患者本人的知情权和同意权。这种规定简单地说来，就是在决定权上，患者家属的意见至少是在一定程度上被认为等同于患者本人的意见，而在知情权上，患者的权利几乎被完全漠视（其实知情往往是有效决定的前提），而这种法律规定的预设其实是没有充分根据的。当然，应该承认这种预设还是有一定的生活经验基础与道理在其中的：通常我们认为，患者与患者家属的利益是完全一致的；通常如果患者无法有效进行意思表达的话，在与医院方面的沟通与交流上，患者家属是事实上的一方当事人；患者本人可能身患绝症，为保护患者身心正常，不宜告知其真实情况等等。但是，我们前面曾经谈到，这种法律的预设本身只从便于处理的角度出发，同时加上《条例》本身在规定上不够严谨[注:这与《条例》的性质以及当初制定之时的立法目的有很大关系。《条例》是行政法规，其目的是辅助管制医疗政策的实现，其着眼点在于规范医院的活动，而并未充分考虑“患方”的特殊情况。]，直接导致在患者本人、患者家属、患者关系人等的多主体、多权利叠合；加之情况紧迫，于是问题便复杂起来。在患者能够进行有效表达的时候，问题也许还比较简单，但是，在患者本人不能进行有效表达的情况下，法律规定仍然采取同样的预设的话，可能就会出现很难预料的结果。一种情况是，患者本人若非陷入昏迷本来会同意，而患者家属不同意，不签字；第二种是，患者本人不能进行有效表达，医院在征得患者家属同意并签字同意的情况下实施了手术，患者事后表示不认同。分析这两种情况，其实不难发现，如果取消了中间环节，在符合前文所述的三个条件的情况下，由医院根据实际情况进行专业判断，以及最终决定是否需要手术，这种程序规范的设计最符合患者本人的最大利益。从立法技术的角度来考虑，除了人身关系的因素之外，笔者实在想不出什么理由一定要将患者本人的利益交由患者家属、关系人来进行判断与决定。是否应该进行手术，这首先是一个自决权问题，因而最有资格进行判断的是患者本人；其次这是一个专业问题，应该由医院作出专业判断；而并非是患者最亲近的人最有资格进行判断。我们能够看出，如果患者家属同意手术，其实是基于对医院的信任，而非其他原因。而当患者家属出于不信任或者其他任何原因不能决定是否应该签字同意时，其实对患者最有利的决定就是医院的决定。同时，这只是一种不太特殊的情况的假定，设想得更加非常一些，诸如关系人，其实可能就是普通朋友、同事、同学、邻居，甚至是路人，这种情况之下很难要求他们作为“最亲近”的人或者说“最关心患者利益”的人来签字。�
　　其次，这里尤其需要注意的另一点是，《条例》固然是考虑到将手术签字同意权交给患者及其家属是为了实现患者的知情权与决定权，是为了保护患者利益，同时考虑到医院作为专业机构的特殊性质，防止医患双方由于信息不对称产生的弊端而有意识地通过行政法规的方式介入医患关系进行管制。但是，在实践中，院方要求患方签署手术同意意见书，实际上是一种风险告知，以及责任告知的程序。其实，非医疗事故性质的手术风险是任何理性的人们都可以理解的，难道真的还有必要让患者以外的其他任何人来进行“手术或者不手术”的选择吗？当患者本人能够进行有效意思表示的时候，他完全可能会出于节约金钱、免遭痛苦、不拖累子女等能够为人们理解的原因而选择不治疗；但是，当无法获得患者本人有效意思表示的时候，我们任何人都无权推测患者本人会做出这种选择，更无权代替他做出这种选择。我们只能推测患者的意志与院方从专业角度出发得出的意见是一致的，这是最符合理性与逻辑的推测，也只能是惟一的推测。�
　　最后，还需要考虑的一个问题是，我们需要追问：在患者本人已经无法进行意思表示，医院从专业角度认为需要采取紧急治疗手段的时候，患者家属或者关系人拒绝签字的原因可能是什么。我们也许只能进行这样的推测：一是患者家属或关系人不希望对患者进行抢救，不希望患者康复；二是患者家属或关系人对患者出现什么后果并不关心，只是不愿自己承担签字的后果；三是患者家属或者关系人认为医院的判断是有问题的、值得怀疑的；或者不知道自己该不该签字，因而选择明哲保身的方式拒绝签字[注:
　　其实我们从生活经验中也能轻易地推想出这样的情形：不孝子女嫌弃病患老人的拖累、无情夫妻贪图配偶的遗产、麻木同事漠不关心将他人之事高高挂起等等。]。无论是哪种情况，显然都能够成为取消其签字同意权的理由。�
　　其实，作为履行告知义务的一种手续，患者家属或关系人签字并不意味着患者家属将承担任何法律上的责任，同时也并不免除医院方面的手术事故的责任。然而，签字没问题，不签字的问题却复杂得多：它一方面将手术或者不手术的选择权转交给了患者家属，从而在很大程度上就是将救人或者不救人的决定权交给了患者家属；另一方面它将选择错误的风险强加给了患者家属，从而人为地给患者家属制造了一个不作为故意犯罪的机会；再有一个方面就是，医院在紧急情况下本来就具有抢救的义务，而家属拒绝签字同意的行为却免除了医院的法定义务。可以说，家属的签字同意权造成了三方法律关系的莫名的纠缠和混乱。�
　　五、引申：公私法规范的相互介入
　　在论证了规则的粗陋与武断以及应该在特定情形之下取消患者家属的决定权之后，似乎已经可以结束本文了，然而，笔者还想进一步追问规则为何会犯下这样的错误？医患关系本是私法上的合同关系，而国务院的《条例》本身的性质却是辅助医疗机构的公法规范。[注:这从《医疗机构管理条例》本身的名称、颁布机构、主要内容都能作出判断，它属于行政法规。]《条例》所设定的主要法律关系是医疗机构与卫生行政主管部门之间的行政管理的公法关系，但是，《条例》却不恰当地介入了医患关系，主动设定医院与患者、医院与患者家属或关系人之间的私法关系，在原本应该由民法调整的民事主体之间设定了强制性的禁止义务与法律责任，从而最终导致不同性质的法律关系之间的纠缠与混乱。�
　　公私法之分源远流长［13］ ，其生命力历久不衰，然而二者之间的关系也困扰了几乎所有的法律学人［14］。 有学者指出，德国的经验表明，当代公私法呈现出某种对向发展的趋势［12］ 。私法自治与公法管制从泾渭分明转向互相介入。公私法规范原本分别作为管制和自治的工具，随着二者因为两种理念的辩正发展而相互工具化。一方面，公法规范借助私法规范转移管制成本，辅助管制政策的实现；另一方面，私法规范则借助公法规范实现公私利益的调和。然而，公私法规范这种相互“借助”、相互“遁入”却不可避免地引发二者对接的管道、领域与界限的冲突，这一问题在学界长期以来处于一种缺乏深入研究的状态。[注:这一问题同时也由于大陆法系与英美法系公私法理论传统的差异以及规范主义与功能主义的立法取向不同而显得格外复杂。诚如祁克所说，公私法的界限，不是原理的而是历史的。《德意志民法第一草案理由书》中也提到，公私法的界限，不是先验的能划定的，只有按照法的发达的史迹才能划定。参见〔日〕 美浓部达吉.公法与私法［M］.黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2003.]笔者并能够就此问题给出结论，而只是希望抛砖引玉，借助肖志军事件的探讨引起方家对案件中所存在的公私法关系开展进一步研究。�
　　需要强调指出的是，国务院《条例》是行政法规，是公法。《条例》第33条对医疗机构而言属于强制性行为规范。换句话说，它严格禁止医院在未取得患者家属签字的前提下擅自手术，课予医院不作为义务。这种公法上的强制性规定与民事法上的强制性规定存在本质差异却往往为人们所忽视。公法上的强制（禁止）课予不作为义务，是严格意义上的行为规范，而私法上的强制课予作为义务，是具有强制性（非任意性）的权能规范或解释规则；行为规范才会有严格意义的“违反”，而生行为人的“责任”问题，其他规范的逆反，则只有“效力”（是否不生效力、无效或得撤销）上的问题。无权和禁止规定最大的区别就在于无权者有可能从有权者那里得到权能，还有补正的机会，而禁止规定则因任何相反的行为皆为法律所不容，故能够引发公法包括刑法上的责任［12］88-89，因此，如果医院、患者、患者家属之间的手术决定权由私法规范来调整的话，医院只是“无权”决定手术，事后还有可能得到患者本人或者患者家属的授权[注:
　　比如肖志军曾经事后表示“不签字也可以救人”。]，而在公法禁止之下，医院则被彻底束缚了救人的冲动。这一方面佐证了笔者的观点：在当前我国医疗管理体制框架之下，除非取消特定情况下患者家属的手术签字同意权，别无它途；另一方面也说明部分论者所引证的“家属的手术签字同意是国际惯例”其实是对两大法系公私法理论与实践之区别的误解。[注:例如美国《末期患者保护法》等世界许多国家的法律都规定了患者家属的手术签字同意权，并对患者家属决定权的序位规定了严格的划分标准，但是这仅仅是私法上的权能规范，而非公法上的强制性行为规范，并不涉及公法责任问题。]�
　　六、结语：可能并非偶然的个案
　　不少学者认为肖志军拒签事件属于极端个案，不能说明法制不健全。笔者以为，事实可能并非如此。其实，由于公法规范不适当地介入私法关系而导致民众陷入其中而不知所措是常见的事。比如广州青年许霆在自动取款机上取款的案件，其行为很难解释为“秘密窃取”，而且完全能够以民法“不当得利”的原理来处理[注:
　　例如德国联邦法院便就公私法接轨的领域发展出“公法第三人保护补充性原则”，认为只要人民有民事诉讼请求权，原则上即不存在行政诉讼请求权，自然也不应该存在刑事救济手段。（参见苏永钦.民事立法与公私法的接轨［M］.北京：北京大学出版社，2005：81.）]；
　　比如央行禁止转按揭，其实就是以行政法规干预了债权转移的私法关系［15］； 而至于国务院规定自2008年6月起超市只能向顾客有偿提供购物袋的通知［16］，发布在已经采取措施逐步限制、禁止超薄塑料袋的生产之后，就完全是画蛇添足了。实践中这种例子几乎比比皆是。其实，这些问题与以往常见的行政许可之类的公权力对私关系的干预没有本质的区别，只是当它采取立法的形式出现的时候，由于我们对相关的公私法关系理论缺乏梳理，由于我们还不习惯质疑公法管制规则本身的合理性与必要性，所以问题就不易被揭示出来罢了。新公共管理时代，我们需要积极灵活的公共政策与公法规范，然而制度设计仍然需要尊重自治与管制的基本界限，因为“只有很少一部分社会制度是有意识地设计出来的，而大部分制度，正如我们以前说过的，已作为人类行动的无需设计的结果‘生成了’。”［17］
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　　A Study of Xiao Zhijun Case from the Perspective of Public and Private Law
　　�
　　WEI Wu�1, ZHANG Xiao�hui�2
　　�(1. Law School, Peking University, Beijing, 100871;
　　� 2. Law School , Anhui University Of Finance & Economics, Bengbu 233000, China）
　　Abstract:
　　
　　Most scholars in China hold that the Xiao Zhijun Case is an extremely particular one, which is incapable of telling the imperfect of our today’s law system. Nevertheless, this paper maintains that Xiao’s case has demonstrated a severe problem in system design, and the key point consists in that our public law has inappropriately established the patient’s family members as dominant party and possessing a say. Therefore, the present study will present evidence that rules of our law in this perspective bring about logical absurdity in theory, and in practice it is unnecessary and probably results in unexpected effect. Under certain circumstances, this sort of headaches could be resolved completely once the patient’s family members’ decision right and the obligatory prohibition of hospitals for emergent treat are cancelled. In fact, problems in Xiao Zhijun Case are caused by nation’s improper intervention into private law because of the necessity of national policy control, which calls for in�depth study of the relationship between our public and private law.
　　Key Words:Xiao Zhijun case; patient’s family members; decision making right; relationship between public and private law
　　本文责任编辑：汪太贤

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